arret:性別を男性に変更した者を父とする嫡出推定を認めた事例

最決平成25年12月10日（決定全文PDF）

性同一性障害で性別を変更した男性が女性と結婚した後、妻が第三者精子提供を伴う人工授精により妊娠出産した場合、その子は嫡出推定規定に基づいて嫡出子となるかどうか、妻の子であることは問題ではなく、夫との親子関係が認められるかが問題である。

この事件では、夫婦間の嫡出子として出生届を出したところ、戸籍係の新宿区長が父の欄を空欄とした入籍を行ったので、両親がその訂正の審判を求めたというものであり、第一審および原審はこの申立てを却下した。

最高裁は以下のように判示し、原決定を破棄自判して訂正申立てを認めた。

特例法3条1項の規定に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者は,以後,法令の規定の適用について男性とみなされるため,民法の規定に基づき夫として婚姻することができるのみならず,婚姻中にその妻が子を懐胎したときは,同法772条の規定により,当該子は当該夫の子と推定されるというべきである。

参考条文
性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律

（性別の取扱いの変更の審判を受けた者に関する法令上の取扱い）
第四条 　性別の取扱いの変更の審判を受けた者は、民法 （明治二十九年法律第八十九号）その他の法令の規定の適用については、法律に別段の定めがある場合を除き、その性別につき他の性別に変わったものとみなす。

民法

（嫡出の推定）
第七百七十二条 　妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
２ 　婚姻の成立の日から二百日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から三百日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

この決定には、岡部裁判官と大谷裁判長とがそれぞれ反対意見を付けている。その趣旨は長文で要約しにくいが、岡部裁判官の反対意見は次のようなものだ。
・嫡出子とは、本来夫婦間の婚姻において性交渉が存在し、妻が夫によって懐胎した結果生まれた子である。
・特例法により男性となった者は、妻を懐胎させることはあり得ない。
・妻を懐胎させることがあり得ないのであるから、従前の判例同様に、民法772条によっても嫡出推定を受けない場合に当たる。

大谷裁判長の反対意見は以下の通り。
・特例法の性別変更が認められる要件および戸籍に性別変更が記載されることに照らし、民法の解釈として本件の子には嫡出推定が及ばない。
・性同一性障害により性別変更を受けた者のうち本件のようなケースのみは妻の分娩した子を持ちうるが、逆の場合は持ち得ない。これは生殖補助医療による法律上の親子関係の形成の問題一般として立法を待つべきである。
・戸籍の取扱いとしても特例法の適用による性別変更が明らかでありながら、実の子どもとして戸籍に記載することは、現状では困難である。
・父性推定規定自体も、親子関係判定の技術進歩と、家族観の変化により、見直しが迫られている。
・しかし、そのような全面的な立法の見直しがなされるまでは、現行法の枠組みの中で解釈せざるを得ない。

とりあえず、備忘録まで。