arret:一連の奥村弁護人事件の一つ
被告人は,自ら開設したホームページの電子掲示板に児童ポルノ画像を送信して記憶,蔵置させた者らと共謀の上,児童ポルノ画像を公然と陳列したという共同正犯としての訴因に対し,上記の者らが児童ポルノ画像を電子掲示板に送信して記憶,蔵置させ,公然陳列しようとした際,電子掲示板を管理し得る立場にあった被告人は,当該電子掲示板に受信,掲載されているのを発見した児童ポルノ画像が不特定多数の者に閲覧等されるのを防止すべき義務があるのに,あえてこれを放置し,もって,これを幇助したという不作為による従犯の事実を認定する場合には,訴因変更の手続を必要とする。
この判決の原判決は、掲示板管理者に対して児童ポルノ画像がアップされているのを発見した場合に、これを防止する義務があるとしている。
判決文からは事案が明らかではないが、児童ポルノをむしろ積極的に収集開示するよう推奨しているサイトの場合と、そうではないサイトの場合とでは区別して論じるべきであろう。
そして「発見した」あるいは認識したと認定されるのがローティーン以下のような明白なケースとハイティーンのような微妙なケースとでも、また区別して論じるべきであろう。
とりあえず奥村先生のこちらのエントリが参考になる。
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コメント
ｗ(￣△￣;)ｗおおっ!出ましたか？
これ、純粋刑訴の論点ですよ。不意打ちで弁護人もびっくり。
実体法については、地裁に差し戻されて、削除義務の議論になると思いきや、設置行為を幇助とするという訴因変更があって、設置行為が幇助だという地裁判決になっています。
また控訴してて、東京高裁H16.6.23（設置行為が正犯の着手）によれば「幇助」じゃなくて「正犯の未遂」で不可罰のはずだという主張をしています。
ということで、掲示板管理者の刑事責任の最先端の議論は、名古屋高裁でやってるということです。
投稿： OKUMURAOSAKA | 2007/06/04 22:20
幇助になったのは「ロリータいらっしゃい」みたいな内容でした。投稿を促している。
正犯になったのは「怪しい掲示板」で、裸もあれば風景もあって、投稿を促す趣旨はなかったので、未必の故意となっています。
単純に比較すると、投稿を促した方が幇助で、未必の故意で放置した方が正犯ということになります。
投稿： OKUMURAOSAKA | 2007/06/05 10:48
しかし、怪しい掲示板で未必の故意が認められるのなら、投稿を促している場合にも未必の故意が認められそうですけど。
正犯より幇助の方が優先適用されるんですか？
投稿： 町村 | 2007/06/05 12:28
素朴な疑問ですね。
それを名古屋高裁に考えてもらっています。
共謀共同正犯が怪しくなってきた時点で、検察官が単独正犯の予備的訴因を追加しておけばよかったんですけどね。ものわかりのいい検事さんなので、幇助で納得されたようです。そういう経緯が差し戻し後の一審判決で指摘されて、「設置行為＝作為の幇助」という結論になっています。
投稿： OKUMURAOSAKA | 2007/06/05 13:05
怪しいブログや掲示板では、管理人が投稿を促すだけでなく、管理人自ら「捨てハン」使った自作自演で「やらせ」やっている例もあります。アクセス数稼ぎもあったのでしょうけど。閑古鳥が鳴くブログや掲示板は寂しいのかも知れません。[f・5]でカウンターをぐるぐる回す管理人もいますから。
こういう事例なら、管理人が正犯で投稿者がほう助犯チックというのが実態かもしれません（刑法理論は別として）。管理人が「捨てハン」で投稿画像を自作自演してアクセスを誘った例もありますし。
投稿： ハスカップ | 2007/06/06 01:10
名古屋のは、掲示板の表紙に児童ポルノを置いて、自分でも児童ポルノを投稿していたので、差戻前の一審判決では、判示第一（自ら陳列）は陳列罪正犯で、判示第二（他人陳列の管理責任）が幇助になってるんですが、併合罪にされてしまったので、処断刑期の点では、管理責任も正犯にしてもらった方が一罪になって有利というちぐはぐな結果でした。それを指摘したら差戻後の第一審では、混合的包括一罪にしてくれました。
画像ちゃんねるの事件が正犯で起訴されれば、名古屋の幇助の判決（２つある！）なんかをぶつければ、２（名古屋）：１（横浜）になるから、裁判所も迷うというか、理由付けに困るんじゃないかと思うんですが、誰も取りに来ないですね。
投稿： OKUMURAOSAKA | 2007/06/09 18:57
差戻後の名古屋高裁h19.7.6は、管理者の責任を幇助だとしました。
http://d.hatena.ne.jp/okumuraosaka/20070713/1184295168
東京高裁h16に従わないんですよ。
それにしても、奥村が幇助と主張すれば正犯（東京高裁）という判決、正犯と主張すれば幇助（名古屋高裁）という判決になって、頭が悪い奴どうしの喧嘩みたいですわ。
投稿： 奥村徹（大阪弁護士会） | 2007/07/13 21:58