jugement:医療過誤、不法行為と債務不履行が主位的予備的請求

大阪地判平成18年7月28日(PDF全文

くも膜下出血を見逃した過失があるとされた事例で、それ自体はあまり珍しくはない。珍しいのは、この判決が不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償請求権を主位的請求として、診療契約不履行に基づく同額の損害賠償請求権を予備的請求として、構成している点である。

判決主文は主位的請求の一部認容、その余の主位的請求および予備的請求を棄却するというものだ。

考えてみると、選択的併合だとしても、不法行為請求権で一部認容となれば、棄却された部分にかかる診療契約不履行の損害賠償請求権も棄却判決を下さないとならないはずだ。

しかし実際にはそうはっきりとはなっていない。その例として藤山コートの東京地判平成18年9月1日判決(PDF)参照。
この判決では、不法行為または債務不履行に基づき請求するとあり、主文では請求額の約半分を認容し、原告のその余の請求を棄却するとだけ記載している。この記載であれば、選択的併合の一方（不法行為請求権）を一部認容し、不法行為と債務不履行の双方を一部棄却したのか、それとも新訴訟物理論にのっとって請求権は一つと考えたのか判然としない。

いずれにしても、請求権競合のケースで、一方を主位的請求、他方を予備的請求とするのは、ロースクールの答案であれば×がつくことであろう。