arret:根抵当権と譲渡担保を原因とする売買が記載された登記

最決平成17年11月11日
根抵当権者が競売の申立ての際に提出した登記事項証明書に，当該根抵当権の登記のほかに譲渡担保を原因とする同人への所有権移転登記が記載されていても，同登記事項証明書は，民事執行法１８１条１項３号の文書に当たる

根抵当権者が、同時に同一不動産の譲渡担保を原因とする売買で買い主となって登記されている場合、根抵当権は混同により消滅するので、その登記事項証明書は担保権実行のための文書にならないとしたのが、原々決定と原決定。

これに対して最高裁は、「本件登記事項証明書には本件所有権移転登記の記載もあるが，その登記原因は「譲渡担保の売買」であり，譲渡担保権を取得したというだけでは本件不動産の所有権が確定的に抗告人に移転しているということはできない。したがって，本件所有権移転登記があるからといって，本件根抵当権が混同により消滅したということもできないし，本件登記事項証明書が法定文書に当たらないものということもできない。」

極めて常識的な判断だが、理論的には譲渡担保を「売買の形式を借りた担保権」と純化する方向に踏み出していることに注目すべきだ。
こうなると、譲渡担保権者による第三者異議訴訟や取戻権の主張というのはどうなんだ、と突っ込みたくなる。